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易继明:人格权立法之历史评析

时间:2020-01-31 15:23:18 出处:一分快三_玩一分快三的平台_一分快三下注平台

  内容提要: 《大清民律草案》吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权相结合的法子确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》确认了《大清民律草案》规定的各项人格权,但总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。民国民法循着《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权。1986年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。历史地看,中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的法子,也都没办法 设权性规范的立法重心上有所变化。民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元社会形态向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元社会形态的转变。三元社会形态对应的是人格权规范的有五个主次,即权利主体、权利内容和权利救济。从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂;而在断裂中,生命体在社会中顽强地处于,并通过立法在理性与进步中实现自觉。

  一、引言

  中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会总爱面临着“权利的现象”,而近代法上的权利,“主要等待图片在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套详细的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体详细性之保护,却是刑事立法的重点之一。共同,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,可是我乏规范。[4]之前 人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,类式古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。

  中国近代法上的人格权立法,之前 开使1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,国民党政府1929年制定民国民法。半个多世纪之前 ,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。

  近代转制以来,民法草案不少,固然选用《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选用民国民法和民法通则,是肯能两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史层厚梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法社会形态和历史文化几只维度加以分析,试图从中得出之前 启示。

  只有说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。

  二、《大清民律草案》关于人格权的规定

  1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。

  《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得失去。” 第 200 条规定,“自由不得失去。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得失去,乃倡导人格尊严之举。之前 规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,可是我承认:人生而具有权利能力,并具备与本人智力情形相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,只有涉及之前 重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,都是“人法”到“物法”之变化,可是我抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人固然为人的实证法上的法子,即权利能力和行为能力。可是我,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力之前 开使出生,有行为能力者通过本人法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得详细或主次地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决法子”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得失去” 而论,契合了 “人性尊严既只有剥夺亦只有失去”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。

  第 51 条类式于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎可是我瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件之前 限制。他认为,“可是我,关于人格权的侵害理论,就不完都是侵权行为理论所能解决的,可是我具有其独立的价值。仅就之前 意义而言,也也能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看得人其立意的新进方面。”[14]之前 分析,肯能脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即亲戚亲戚亲们不必认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是之前 民法上只有摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也都是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。真是 作为之前 权利或利益(人身或财产),本质上是之前 人与人之间的关系,之前 侵害之前 权利或利益,本质上也是对之前 社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,可是我更加符合规范逻辑和中活语境。[15]《大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、取消、摒除侵害及禁止等规定。之前 ,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,与不是此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。

  除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,之前 条款设定了人格权。第 9200 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。

  客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是之前 文化选用”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。之前 做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,之前 采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权之前 具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑社会形态等方面处于诸多现象,类式所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。真是 ,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的有五个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。之前 点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,回应妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 200 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,亲戚亲戚亲们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,真是 还只有追溯自大清末年之转制。[18]

  总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下五个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在和中俱来和中而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)之前 责任。

  三、《民国民律草案》关于人格权的规定

  民国初,司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》,实为《大清民律草案》之翻版;编、章、节、目、次及具体条文,均相同。北洋政府执政后,沿用清末民事法制,凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者,仍然继续有效。1914年,法律编查会(1918 年改为法律修订馆)之前 刚开使修订民律草案,至 1925 年完成 《民国民律草案》,史称“第二次民法草案”。草案完成之时,正值 “北京政变”,草案未予回应。之前 ,此草案经司法部通令各级法院作为条理适用,在实践中起到了统一民事司法的作用。[19]

  《民国民律草案》分总则、债、物权、亲属和继承 5 编,共 1522 条。第 1 编总则第 1章之第 1 节规定 “人”,即自然人一节。《民国民律草案》 仿德国立法例,不再设人格保护专节以倡扬人格,可是我以学理淡化了人格之张扬,解决引发国民的热情。《民国民律草案》第 1 条规定,“人之权利能力,之前 开使诞生,终于死亡。” 进一步者,第 2 条规定胎儿之特种权利保护。事实上,《大清民律草案》 中关于人格权保护的具体规定和责任社会形态,基本上被 《民国民律草案》沿袭和采纳。类式,《民国民律草案》第 16 条和第 17 条关于权利能力、行为能力及自由不得失去的规定; 第 18 条关于人格权的一般条款,即人格权受到伤害后请求摒除,并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。在总则编人格权规范中,同样也重点规定了姓名权(第 19 条和第 20 条)。

  值得说明的是,《民国民律草案》采取男女平等主义,删除了 《大清民律草案》 中关于妻为限制行为能力人的规定。《大清民律草案》第 9 条试图建立起自然人的行为能力的一般概念:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻都没办法 此限。” 第 26 条至第 200 条,是此条但书主次的具体规定。 《民国民律草案》 对此 6 个条款径行删除。从逻辑上讲,《大清民律草案》第 9 条关于 “行为能力”范畴,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/62823.html 文章来源:《法学研究》2013年第01期

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